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Foto: Alejandro Balaguer / Fundación Albatros MediaVictoria: La Bahía de Panamá Está Legalmente Protegida
La Bahía de Panamá, uno de lo sitios de anidación y descanso de aves migratorias más importantes del mundo, está ahora permanentemente protegido, en parte gracias a la experiencia de AIDA en derecho internacional.
La bahía es sustento de especies en peligro de extinción, incluyendo jaguares y tortugas caguama, así como de la gran mayoría de la industria pesquera del país. Sus manglares costeros capturan 50 veces más contaminación por carbono que un bosque tropical del mismo tamaño. Los manglares también protegen a comunidades costeras de marejadas que crecen en intensidad a medida que el clima se calienta. Panamá ha perdido ya 75 por ciento de sus manglares.
En 2012, desarrolladores turísticos habían logrado un fallo de la Corte Suprema de Justicia que revocó la decisión de la Autoridad Nacional del Ambiente de proteger la bahía como un refugio de la vida silvestre.
AIDA trabajó con el Centro de Incidencia Ambiental (CIAM), una organización de derecho ambiental panameña, para defender el estatus de protección de la Bahía de Panamá. Presentamos un escrito con argumentos basados en el derecho internacional. Hicimos analogías entre la Bahía de Panamá y el Parque Marino Nacional Las Baulas en Costa Rica. En un caso legal sobre Las Baulas, un análisis equilibrado encontró que el derecho público a un ambiente sano tenía más peso que los intereses de los desarrolladores turísticos.
Luego, el 2 de febrero de 2015, con ocasión del Día Mundial de los Humedales, Panamá promulgó la ley que crea el Refugio de Vida Silvestre Humedal Bahía de Panamá. La ley enfatiza la importancia de un enfoque ecosistémico de manejo y del uso racional de los humedales, conceptos contenidos en la Convención Ramsar.
AIDA y CIAM continuarán trabajando para que la ley sea implementada adecuadamente y para asegurar la protección del Humedal Bahía de Panamá.
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Texto publicado originalmente en Animal Político Desde los años noventa, los Estados de América Latina han asumido obligaciones legales en tratados bilaterales de inversión y en tratados de libre comercio que buscan proteger las inversiones de las empresas extranjeras. Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, las compañías han interpuesto numerosas y millonarias demandas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institución internacional —y una de las cinco organizaciones del Grupo del Banco Mundial— que arbitra las controversias que surgen alrededor de inversiones. Aunque existen otras instancias, el arbitraje ante el CIADI se ha convertido en el favorito de los inversionistas extranjeros. La labor de todo tribunal o corte debe ser impartir justicia de forma coherente y uniforme. Sin embargo, la estructura y funcionamiento de los tribunales del CIADI devela graves inconsistencias que han sido objeto de críticas y que, en la práctica, han puesto en riesgo a ecosistemas de la región y a las personas que dependen de ellos. Aquí analizamos algunos rasgos del sistema de arbitraje de inversiones y recientes laudos de tribunales arbitrales que operan bajo el Convenio del CIADI para reflexionar sobre lo que aleja a este mecanismo de la impartición de justicia ambiental. 1. Las demandas impactan gravemente las finanzas de los Estados latinoamericanos Entre 1995 y 2020, se han presentado 303 demandas en contra de países de América Latina y el Caribe, siendo la segunda región más demandada del mundo. Los inversionistas han obtenido resultados favorables en un 62,6% de los casos y las demandas les han costado a los gobiernos alrededor de 32.141 millones de dólares. Según un informe reciente de la CEPAL, por ejemplo, un tribunal arbitral de inversión ordenó en 2017 que Ecuador pague 337 millones de dólares a la estadounidense Burlington. Y recientemente otro tribunal del CIADI le ordenó indemnizar a la petrolera anglo-francesa Perenco con 374,4 millones de dólares. Este alto costo deriva en la desestabilización fiscal de presupuestos nacionales y en la fuga de recursos previstos para proyectos sociales, situación compleja ante la reactivación económica de nuestros países. Además, estas decisiones pueden generar el “enfriamiento regulatorio”, fenómeno en el que los gobiernos se abstienen de implementar medidas sociales o ambientales por temor a una demanda en su contra. 2. La falsa creencia de la atracción de inversión extranjera Exceptuando a Bolivia y Venezuela, que abandonaron el Convenio del CIADI, la región andina está a favor del sistema debido a que existe la falsa creencia de que la firma de tratados que activan la jurisdicción de tribunales del CIADI se traduce en la atracción de inversión extranjera per se. Esta fue la lógica que siguió el actual gobierno de Ecuador que, tras 12 años de haber denunciado el tratado, volvió a ratificarlo hace tres meses bajo el argumento de reforzar y fortalecer sus relaciones comerciales. Pero se trata de una falacia pues hay países que demuestran todo lo contrario. Uno de ellos es Brasil, el país que recibe mayor inversión extranjera en la región y uno de los pocos que no admite el arbitraje de inversiones bajo el CIADI. 3. El respaldo al derecho legítimo de los Estados de proteger el ambiente no es una regla general La fuerte presión que este mecanismo ejerce sobre los Estados tiene el potencial de afectar el ambiente y, más específicamente, la protección del recurso hídrico. Varios casos han estado directamente vinculados con el derecho humano al agua y algunos de los más relevantes para la región, con inversiones en industrias susceptibles de dañar el ecosistema marino o degradar la calidad del agua, como la minería aurífera a cielo abierto. En el reciente caso de Infinito Gold contra Costa Rica, el tribunal eximió a ese Estado de indemnizar a la minera canadiense con 400 millones de dólares. Determinó que es legítimo y que no lesiona los derechos de la empresa que Costa Rica se declare libre de minería a cielo abierto y determine las moratorias que sean necesarias porque el Estado tiene soberanía para definir sus leyes ambientales. Algo similar ocurrió en el caso de Pacific Rim contra El Salvador. El tribunal determinó que una reglamentación de buena fe para proteger el agua y evitar su contaminación no vulnera las normas de protección de las inversiones, salvo que se hayan hecho promesas específicas en sentido contrario. Si bien en algunos países y en decisiones muy puntuales las resoluciones del CIADI han sido un verdadero espaldarazo a la capacidad regulatoria de los Estados, las reglas que han llevado a estos tribunales a promover la protección del ambiente como algo prioritario no son vinculantes para futuros arbitrajes. Por ejemplo, en el caso de Eco Oro Minerals contra Colombia, fallado parcialmente el pasado 9 de septiembre, el tribunal —aunque reconoció el derecho legítimo del Estado de proteger sus páramos (bosques y humedales de alta montaña que proveen agua a millones de personas y capturan carbono)— señaló que este debía indemnizar a la empresa canadiense por haberlo hecho. Estableció lo anterior pese a que aclaró que las medidas de protección ambiental fueron tomadas de buena fe; que aplicaban el principio de precaución y que hubo una falta de debida diligencia por parte de la empresa, la cual sabía de la presencia de páramos en su área de concesión desde el inicio. Eco Oro pretendía instalar una mina de oro en el páramo de Santurbán. Aunque es quizás la primera vez que un tribunal internacional de arbitraje reconoce la importancia de los páramos —así como sus amenazas, sus bajas posibilidades de recuperarse ante actividades mineras y la necesidad de protegerlos—, la decisión es sumamente contradictoria. El tribunal concluyó que Colombia causó un daño a la empresa porque no delimitó el páramo lo suficientemente rápido, desconociendo su obligación de dar un trato justo y equitativo a los extranjeros. De ese modo, laceró la confianza en el sistema y su legitimidad, realizando además una interpretación arbitraria para hacer prevalecer la inversión sobre el ambiente. 4. Urge una reforma estructural del sistema Como vimos, la amplitud de las cláusulas y la libertad de los árbitros en el CIADI es excesiva. La interpretación que realizan es altamente discrecional e impredecible al no existir la figura del precedente tradicionalmente entendido. Los tribunales tampoco han permitido la adecuada participación de las comunidades afectadas por la inversión extranjera en sus procedimientos. Si bien en algunos casos se ha admitido la presentación de escritos legales (Amicus), como en el citado caso de Costa Rica, la regla general es desconocer el principio de democracia ambiental y declinar la presentación de este tipo de recursos por parte de la sociedad civil, como ocurrió en el caso de Eco Oro. Esto ha hecho que las resoluciones continúen desconociendo los graves conflictos socioambientales que rodean las inversiones, así como el impacto negativo de las decisiones del CIADI en el ambiente y en las personas. Los laudos arbitrales sobre inversión extranjera directa interfieren cada vez más en el cumplimiento de las obligaciones ambientales y en la protección del agua en América Latina. La denuncia de estos tratados por los Estados es la solución más eficaz para evitar que los inversionistas sigan cuestionando las medidas que toman los países para satisfacer sus necesidades de orden ambiental y social. Sin embargo, en el corto plazo, es más urgente lograr una fuerte y sostenida integración regional que permita consolidar las capacidades necesarias para que América Latina entera exija una transformación sustantiva del sistema de arbitraje internacional sobre inversiones bajo un enfoque de derechos humanos y una perspectiva de justicia ambiental. Urge además que los mismos gobiernos rindan cuentas a los órganos de control y a la ciudadanía sobre su política con relación a este delicado tema.
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Por primera vez, un caso presentado ante el Mecanismo Independiente de Consulta e Investigación (MICI) del BID abre la posibilidad de que el banco salga responsablemente del financiamiento otorgado a proyectos hidroeléctricos luego de que se concluyera que la inversión se realizó desconociendo la presencia de pueblos indígenas. Washington DC, Estados Unidos. El Mecanismo Independiente de Consulta e Investigación (MICI) del Grupo BID concluyó que, en el marco del financiamiento otorgado a los proyectos hidroeléctricos Generadora San Mateo y Generadora San Andrés —ubicados en la microrregión de Yich K’isis, territorio de la Nacion Originaria Maya Chuj Guatemala—, el BID Invest desconoció la presencia de pueblos indígenas en la zona al no haber verificado su existencia, con lo cual descartó la implementación de salvaguardas para protegerlos. El MICI estableció además que el banco incumplió varias de sus políticas internas y, con base en ello, abrió la posibilidad de un retiro de la inversión de manera responsable. Estas y otras conclusiones están contenidas en el informe final, aprobado por el Directorio Ejecutivo del BID, en el que el MICI resolvió la queja presentada en 2018 por las comunidades afectadas, representadas por el Gobierno Ancestral Plurinacional de las Naciónes originarias Maya Q’anjob’al, Maya Chuj, Maya Akateko, Maya Popti y Mestiza, la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA) y la Plataforma Internacional contra la Impunidad. De las 29 recomendaciones emitidas por el MICI en su informe, 10 están orientadas a cambios institucionales para evitar el incumplimiento de salvaguardas ambientales y sociales en otras operaciones de BID Invest, 18 están enfocadas a implementar acciones correctivas específicas para reconducir los proyectos Generadora San Mateo y Generadora San Andrés y una de ellas abre la posibilidad de que el BID Invest retire su inversión de las hidroeléctricas: “En caso de salida de los Proyectos, el BID Invest deberá adoptar las previsiones necesarias para asegurar una salida responsable de las Operaciones”, se lee en el informe. “La recomendación 29 es la más coherente con los hallazgos del informe final y la que mejor responde al requerimiento que las comunidades han hecho desde el comienzo del proceso: el financiamiento del BID Invest en proyectos que se desarrollaron en territorios indígenas y que desconocieron su presencia es insostenible”, dijo Liliana Ávila, abogada sénior de AIDA. “En un proceso efectivo de rendición de cuentas, el banco debe hacerse responsable de sus errores y remediar los daños que ha ocasionado”.El Se trata de un hito histórico para la región porque es la primera vez que el MICI hace una recomendación tan coherente respecto a proyectos que han sido objeto de investigación. La recomendación evidencia mejoras en el proceso de rendición de cuentas del banco, aumenta las oportunidades de las comunidades afectadas por proyectos financiados por el Grupo BID y genera precedentes para mejores prácticas de financiamiento en el banco. “El informe del MICI sienta un precedente para la rendición de cuentas en la región. Pone al MICI y a la fase de verificación de la observancia un paso más cerca de responder al pedido y las demandas de las comunidades afectadas”, señaló Carolina Juaneda, Coordinadora para América Latina del Centro de Información Bancaria. “La recomendación 29 del informe es un avance novedoso y esperanzador ya que pone en el centro de la escena el pedido y las demandas de las comunidades que han sido negativamente afectadas por los proyectos. Sin bien quedan muchos desafíos pendientes por los que hay que seguir trabajando, sin dudas el informe representa un paso claro y contundente en el camino del fortalecimiento de la rendición de cuentas la región”. Para las comunidades, es a través del cumplimiento íntegro de la recomendación 29 que su solicitud principal puede encontrar respuesta. La desinversión del BID Invest debe contar con un plan de retiro responsable, participativo, integral y que respete la consulta de buena fe realizada en 2009, en la que las comunidades decidieron la no realización de los proyectos en su territorio. El plan debe incluir: 1) el reconocimiento y restauración de daños sociales y culturales causados; 2) el respeto de los derechos de los pueblos indígenas y el reconocimiento y restauración de los daños generados; 3) el reconocimiento y restauración de los daños generados por los impactos diferenciados en las mujeres; y 4) medidas de prevención, mitigación y restauración desde la perspectiva ambiental. “Las medidas que se proponen en la recomendación 29 debieron ser parte de la fase de planificación del proyecto. Al no haberlas considerado en su fase inicial, se generaron una serie de impactos y daños a la comunidad”, afirmó Mara Bocaletti, Directora Regional de la Plataforma Internacional contra la Impunidad. “Solo un proceso de salida responsable de los inversores podrá restablecer las condiciones de credibilidad hacia los mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones financieras internacionales”. Otra de las expectativas de las comunidades es que el Grupo BID garantice su acceso a información y participación en las fases siguientes del proceso, lo cual permitiría la garantía efectiva de sus derechos y la mejora de las estrategias de protección del banco. “Este informe es muy valioso porque reconoce los impactos generados por los proyectos y nos da la razón sobre las denuncias que venimos haciendo desde hace años. Es un informe importante no solo para nosotros, sino para todos los pueblos indígenas de Guatemala”, dijo Lucas Marcos, autoridad local. “El retiro responsable del banco de los proyectos nos permitirá mantener nuestros ríos y el acceso al agua para nosotros y nuestras familias”. Además del incumplimiento de la política sobre pueblos indígenas del BID, el MICI concluyó que el desarrollo de los proyectos Generadora San Mateo y Generadora San Andrés provocó impactos diferenciados a mujeres, impactos ambientales, un aumento de la conflictividad e impactos en el tejido social. También evidenció que el banco no garantizó el acceso a información para las comunidades. “Es muy grave que el banco haya priorizado el avance de los proyectos a pesar de no cumplir con sus requerimientos internos, en detrimento de nuestra vida como comunidades y desconociendo nuestra presencia como pueblos indígenas”, expresó Rigoberto Juarez Coordinador del Gobierno Plurinacional de las Naciónes originarias Maya Q’anjob’al, Maya Chuj, Maya Akateko, Maya Popti y Mestiza. “No pueden menoscabarse nuestros derechos individuales y colectivos ante intereses privados; en consecuencia, un retiro responsable es lo menos que el banco puede hacer ante la magnitud de los daños generados. Esperamos que esto no vuelva a ocurrir en otros casos y que el banco asuma su responsabilidad de respetar los derechos de los pueblos indígenas”. El resultado de la queja presentada ante el MICI, así como la atención internacional en torno al caso, es el resultado de un proceso de organización y resistencia emprendido por hombres y mujeres mayas de Yich K’isis, quienes llevan años reivindicando el valor de la vida, del agua y de sus propias formas de vida ante la imposición de proyectos hidroeléctricos inconsultos y desarrollados sin la debida diligencia. El informe, aparte de dar la razón a los alegatos de las comunidades afectadas sobre las violaciones a sus derechos, es un precedente importante para Guatemala que debe ser tomado en cuenta para atender las innumerables irregularidades y vulneraciones de derechos denunciadas en todo el país en el marco de la implementación de megaproyectos de desarrollo y específicamente de proyectos hidroeléctricos. Contactos de prensa: Victor Quintanilla (México), AIDA, vquintanilla@aida-americas.org, +525570522107 Camila Castellanos, Plataforma Internacional contra la Impunidad, info@plataformainternacional.org
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Bucaramanga, Bogotá, Washington, Ottawa. Organizaciones nacionales e internacionales de la sociedad civil rechazamos ampliamente la decisión del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) dada a conocer el pasado 10 de septiembre, en el caso de la demanda de Eco Oro contra Colombia, por al menos tres razones. Consideramos que (i) es inconsistente y refleja un desconocimiento profundo de la complejidad socioambiental del caso; (ii) es producto de un sistema de arbitraje de inversiones ampliamente discrecional e injusto que facilita actuaciones arbitrarias de quienes resuelven los casos; y (iii) profundiza el riesgo sobre otros arbitrajes que se adelantan en contra del Estado Colombiano ante el CIADI. El CIADI es una de las instituciones encargadas de la resolución de controversias entre inversionistas y Estados, en este caso en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Canadá. En el caso Eco Oro vs. Colombia, el tribunal del CIADI concluyó que, si bien las medidas de protección de los páramos adoptadas por Colombia fueron legítimas y no configuraron expropiación de los derechos de la canadiense, sus actuaciones en la delimitación del Páramo de Santurbán sí violaron el “estándar mínimo de trato” a los extranjeros. El tribunal aún debe decidir sobre la compensación de daños a la empresa y ha pedido más información a ambas partes para decidir. La decisión fue el resultado de un proceso iniciado por una demanda de arbitraje supranacional interpuesta por la empresa canadiense Eco Oro contra Colombia en 2016, en la que se cuestionaban las decisiones adoptadas por el Estado colombiano de proteger sus páramos que son la fuente natural de agua para el 70% de sus habitantes. Cabe recordar que la inversionista canadiense pretende ejecutar el proyecto de minería de oro Angostura en el páramo de Santurbán, ubicado al nororiente del país. Una decisión inconsistente y de espaldas a las complejidades socioambientales del caso. La mayoría del tribunal sostuvo que las medidas cuestionadas fueron tomadas de acuerdo al derecho nacional colombiano y bajo la finalidad legítima de avanzar en la protección del ambiente. Además, reconocieron que los páramos están amenazados tanto por la intervención humana como por el cambio climático y que su posibilidad de recuperación frente a actividades mineras es muy baja, razón por la cual es necesario protegerlos. Por eso, rechazaron el argumento de Eco Oro de que el principio de precaución no era aplicable, y señalaron que este caso era un ejemplo en donde sí era relevante. Esta fue la razón por la cual no se acogió una de las peticiones de Eco Oro que apuntaba a que se declarara que sus derechos habían sido expropiados indirectamente por Colombia. Por el contrario, el tribunal encontró que las medidas adoptadas por el país fueron un ejercicio legítimo de protección ambiental. No obstante, al estudiar un segundo cargo, el tribunal explicó que la inconsistencia, vacilación e inacción de Colombia en torno a la delimitación del páramo de Santurbán había frustrado las expectativas de inversión de Eco Oro sin tener ninguna “justificación legítima aparente”, por lo que no había otorgado a la inversionista un “trato justo y equitativo” de acuerdo con el “estándar mínimo de trato” a los extranjeros. Este último juicio del tribunal es incongruente, ignora la complejidad socioambiental del caso y los desafíos de materializar el derecho a la participación ambiental dentro del proceso de delimitación del páramo. Aunque, a lo largo del laudo, reconoce que la delimitación implica la gestión de intereses ampliamente dispares, al final, en un ejercicio de profunda distancia con la realidad de Santurbán y sus comunidades, el tribunal ve este proceso con ligereza, desestima sus complejidades, y parece no tomarlo como suficiente justificación legítima. Un sistema de arbitraje impredecible, limitante e injusto. “Las decisiones del tribunal no son predecibles pues los laudos no vinculan la forma de fallar de los árbitros en el futuro sobre temas ambientales, por lo que no existe la figura del precedente tradicionalmente entendido en el sistema. La amplitud de las cláusulas y la libertad de interpretación de los árbitros son excesivas, lo cual es problemático no solo para Colombia sino para todos los países de la región”, señaló Yeny Rodríguez, abogada de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA). Esta decisión hace prevalecer la inversión minera por encima de la obligación del Estado colombiano de proteger el ambiente y el agua de los colombianos. Cuestionamos que el tribunal se haya pronunciado pero no haya juzgado la falta de diligencia de la canadiense que desde el inicio sabía que su proyecto minero se traslapaba con zona de páramo; ecosistema sensible protegido por el derecho nacional. Este caso demuestra la arbitrariedad y los excesos del sistema de arbitraje supranacional, y la forma en que disciplina y castiga a los gobiernos del Sur Global. Además, cabe recordar que el tribunal, en febrero del 2019, rechazó la posible participación del Comité Santurbán en el proceso. La incertidumbre para Colombia. Por su parte, Carla García Zendejas, Directora del Programa de Pueblos, Tierra y Recursos del Centro para el Derecho Ambiental Internacional (CIEL) precisó que “la inseguridad jurídica que representa para Colombia el sistema de arbitraje supranacional de inversiones es enorme. Los altos niveles de arbitrariedad en la interpretación que caracterizan al sistema se prestan para condenar a los Estados por cualquier circunstancia que afecte las ganancias esperadas. Y esto es especialmente crítico para Colombia, pues hay otras demandas contra el país en el marco de proyectos extractivos asociados tanto a Santurbán como a otros ecosistemas frágiles. Esto puede significar un efecto dominó de demandas y cuantiosas condenas en contra de los colombianos.” Actualmente, están en curso otras dos demandas ante el CIADI contra el país por parte de empresas mineras canadienses (Red Eagle Exploration y Galway Gold) por las medidas tomadas para proteger el páramo de Santurbán. Asimismo, existen más demandas en el marco de otros proyectos extractivos presentadas por Cosigo Resources, South32 Investments Limited, Gran Colombia Gold, Glencore International y Anglo American. Hacemos un llamado al Estado colombiano a denunciar los tratados de libre comercio y los acuerdos bilaterales de protección a la inversión de los que es parte y a abstenerse de seguir firmando este tipo de instrumentos en el futuro. Es por estas razones que hoy el Comité para la Defensa del Agua y el Páramo de Santurbán está llevando a cabo una jornada de protesta frente a la Embajada de Canadá en Bogotá, exigiendo que el CIADI respete la lucha legítima de la defensa del agua, Santurbán y los páramos de Colombia. Igualmente, frente al Congreso de la República, exigiendo que se rechacen los Acuerdos de Protección a la Inversión con Emiratos Arabes Unidos-Minesa. Contactos de prensa Comité para la Defensa del Agua y el Páramo de Santurbán, comiteparamosanturban@gmail.com, +57 3012080622 Carla García Zendejas, Centro para el Derecho Ambiental Internacional (CIEL), cgarcia@ciel.org, +1 202 374 2550 Yeny Rodríguez Junco, Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), yrodriguez@aida-americas.org, +57 3107787601 Jamie Kneen, MiningWatch Canada, jamie@miningwatch.ca, +1(613) 761-2273 Manuel Pérez Rocha, Institute for Policy Studies - Global Economy Program, manuel@ips-dc.org, +1 240 838 6623
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