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Victoria: Corte Constitucional defiende el derecho a la consulta previa
El 23 de enero de 2008, la Corte Constitucional colombiana declaró inconstitucional la Ley Forestal, aprobada en 2006, por no haberse realizado la consulta previa que ordena el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), el cual fue adoptado por la normatividad nacional y en consecuencia obliga al Estado colombiano a su aplicación y cumplimiento.
Esta decisión es muy importante por varias razones: reitera la obligación del Estado de consultar con las comunidades indígenas, afrocolombianas y tribales las decisiones administrativas y legislativas que puedan afectarlas; brinda herramientas de análisis e interpretación del derecho fundamental a la consulta previa; y crea un precedente que puede ser usado en casos similares a nivel internacional.
Es ya evidente que muchos megaproyectos y decisiones administrativas y normativas (como la Ley Forestal), que son estratégicas para el desarrollo económico del país, son vistas por las comunidades afrodescendientes e indígenas y por los pueblos tribales como una amenaza a su arraigo territorial, a su identidad cultural y a la protección ambiental.
Según la Corte Constitucional, la consulta previa debió realizarse porque la ley en cuestión regula el tema forestal en su conjunto, y contiene normas “susceptibles de afectar las áreas en las que de manera general se encuentran asentadas las comunidades, lo cual a su vez puede repercutir en sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque”.
Asimismo, la Corte reiteró que “No basta con adelantar procesos participativos en la elaboración de los proyectos de Ley sino que se debe realizar procesos de consulta que implican poner en conocimiento de las comunidades el proyecto de ley; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo”.
A raíz de este pronunciamiento y del llamado por el respeto al derecho fundamental a la consulta previa, el Gobierno colombiano impulsó en 2009 un proyecto de Ley Estatutaria, que aún no se ha convertido en Ley de la República, para regular y garantizar este derecho. Paralelamente, el Ministerio de Agricultura inició la formulación de un nuevo proyecto de Ley Forestal que cumpla con el procedimiento de consulta previa.
Ambas acciones legales fueron presentadas por un grupo de estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, Bogotá, con el apoyo de AIDA y luego de un trabajo conjunto realizado entre 2006 y 2007. El grupo contó también con el apoyo de organizaciones sociales como el Proceso de Comunidades Negras, la Organización Nacional Indígena (ONIC) y CENSAT Agua Viva.
Este grupo presentó otra acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley Forestal, por violar artículos de la Constitución que protegen el medio ambiente. Sin embargo, la Corte no se pronunció al respecto debido a que ya había determinado la declaración total de inconstitucionalidad (anulación) de la ley demandada por la falta de consulta a las comunidades indígenas y afro-colombianas.
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Belo Monte y cómo no producir energía en el siglo XXI
El 12 de diciembre de 2015, la represa Belo Monte, en Brasil, comenzó a ser llenada. El proyecto más importante del programa energético de la presidenta Dilma Rousseff es también un monumento a cómo no debe producirse energía en el siglo XXI. Además de su alto costo, la represa está asociada con corrupción y grandes impactos socioambientales. Belo Monte sería la tercera represa más grande del mundo. Se construye al noreste de Brasil, en el río Xingú, afluente clave del Amazonas. Produciría en promedio solo la tercera parte de su capacidad máxima. Inundará 516 km2 (el tamaño de la ciudad de Chicago) de bosque amazónico, áreas cultivables y zonas urbanas de Altamira, Pará. “…el gobierno y la sociedad brasileños no toleran y no tolerarán la corrupción. La democracia brasileña se fortalece cuando la autoridad asume el límite de la ley como su propio límite. Muchos de nosotros luchamos para eso justamente cuando las leyes y los derechos fueron vilipendiados durante la dictadura…”, dijo Rousseff ante la Asamblea de Naciones Unidas en septiembre pasado. Habló de incluir las “cuestiones de las comunidades indígenas” en los compromisos climáticos del país. También en septiembre, la casa de doña Antonia Melo en Altamira fue demolida por Norte Energía, consorcio constructor de Belo Monte. Antonia lidera el Movimiento Xingú Vivo para Siempre que defiende los derechos de los habitantes de la cuenca del Xingú. La de Antonia es una de las cerca de 3,000 familias desplazadas por una represa que afectará a 40,000 personas en total, muchas de ellas indígenas. El 24 de noviembre de 2015, la autoridad ambiental autorizó la operación de Belo Monte pese al incumplimiento de condicionantes socioambientales esenciales e ignorando dictámenes técnicos ambientales y de la autoridad de protección de los indígenas. Desde 2011, cuando la construcción comenzó, varias comunidades indígenas han sufrido daños serios a su salud, integridad, territorio y cultura. Éstos han empeorado ante la proximidad de la operación de la represa. Los servicios públicos, incluyendo los de centros de salud y de atención a la niñez —de por sí precarios—, colapsaron. La violencia creció exponencialmente: los asesinatos se duplicaron, los accidentes de tránsito aumentaron 144% y la violencia sexual y prostitución estallaron, afectando a niñas y adolescentes sin que las denuncias al respecto sean atendidas. Aunque se entregaron más de 2,600 viviendas a las familias desplazadas, éstas denuncian defectos estructurales, falta de transporte público y servicios esenciales. Las casas no tienen conexión al alcantarillado, una de las condicionantes de la licencia. El discurso de Rousseff resulta paradójico frente a la realidad. Ella fue víctima de la dictadura, pero ahora usa recursos de ese régimen para implementar Belo Monte. El Ministerio Público Federal presentó más de 20 demandas contra el proyecto y jueces ordenaron la suspensión de sus obras en al menos seis ocasiones. Dichos fallos fueron anuladas por petición del gobierno de Rousseff, aplicando la suspensión de seguridad, intrumento legal irónicamente creado por la dictadura. La última vez fue en enero pasado cuando el Tribunal Federal de Justicia suspendió el llenado de la represa por el incumplimiento de obligaciones referidas a la protección de las comunidades indígenas. El fallo fue anulado día después. La corrupción también salpicó al proyecto. Según confesaron ejecutivos de las empresas Camargo Correa y Andrade Gutiérrez, se pagaron sobornos millonarios para su implementación. El tema es parte de Lava Jato, la mayor investigación contra la corrupción de la historia de Brasil. Los impactos de Belo Monte han sido denunciados ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y Naciones Unidas. Las respuestas fueron lentas o inexistentes. En abril de 2011, la CIDH urgió a Brasil suspender las obras por la falta de consulta libre, previa e informada con las comunidades indígenas. La reacción de Brasil fue contundente: retiró su candidato a la CIDH, a su embajador ante la OEA, dejó de enviar sus aportes anuales a ese organismo e inició un proceso de “fortalecimiento” del Sistema Interamericano que terminó reformando el reglamento de la Comisión. La CIDH dejó de pedir la suspensión de obras, pero sí acciones urgentes para proteger a las comunidades indígenas afectadas. En 2011, éstas demandaron a Brasil y cuatro años después, en diciembre de 2015, la Comisión inició el trámite del caso. Ese organismo podría priorizar el caso, tomar una decisión pronto y evitar mayores daños. Como dice doña Antonia, la lucha continúa. Rousseff aún puede demostrar que su gobierno no tolera la corrupción y que, a diferencia de la dictadura, no vilipendia las normas. La CIDH y otras autoridades tienen la oportunidad histórica de exigir respetar los derechos humanos y ayudar a que los países alcancen un desarrollo que no sacrifique las personas. Deben hacerlo pronto, pues Belo Monte ya esta llenándose
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Los páramos: protegidos por la Corte
El fallo de la Corte Constitucional que hace unos días prohibió la minería en los páramos vino a zanjar una prolongada controversia sobre el tema. Ahora queda claro que los derechos o expectativas económicas de particulares deben subordinarse al interés general. Pero la disputa seguirá y habrá reacomodo de fuerzas en torno a la interpretación del fallo. La sentencia en cuestión responde a una demanda contra el Plan de Desarrollo 2014-2018 interpuesta por la Cumbre Agraria y el Polo Democrático Alternativo, y sin duda es el pronunciamiento más importante de la Corte Constitucional en materia ambiental en su historia reciente. El debate sobre extractivismo en páramos es uno de los pulsos ambientales más intensos que hayamos visto en Colombia en los últimos años. A diferencia de otros temas, esta cuestión se instaló para quedarse en el debate nacional. El movimiento ambiental fue muy hábil al conectar la importancia de los ecosistemas de páramo con el agua que los ciudadanos del común reciben en sus casas y con ello logró el consenso en la opinión sobre la necesidad de protegerlos. El asunto fue ampliamente comentado por los medios y por las redes sociales, de modo que hoy la gente sabe bien que sin páramos no hay agua en las ciudades. Esto tuvo una gran influencia sobre el “ambiente” que rodeó el litigio en la Corte. El gobierno perdió el caso ante la opinión y volvió a perderlo ante el tribunal. Antes de la sentencia, no había un pronunciamiento autorizado que impidiera contundentemente la minería en páramos. Pese a algunas decisiones de la propia Corte y a un concepto del Consejo de Estado, este debate seguía estando en vigencia. Pero cuando el gobierno incluyó el tema en el Plan de Desarrollo, cometió un error estratégico porque lo expuso a la competencia de la Corte. En resumen, la Corte sostuvo que: La minería en páramos pone en peligro el derecho al agua porque desconoce la obligación del Estado de proteger sus fuentes. La licencia ambiental no otorga derechos adquiridos en los páramos y el Estado puede prohibir la minería en esas zonas incluso después de haberla expedido. Es desproporcionado afectar los páramos para garantizar derechos patrimoniales de privados. Los páramos tienen un déficit de protección inaceptable desde el punto de vista constitucional, pues no todos ellos se encuentran en áreas protegidas y no hay reglas claras sobre hasta dónde llega la discrecionalidad del gobierno en la delimitación. Los páramos son interdependientes con otro tipo de ecosistemas y dañarlos libera carbono y contribuye al cambio climático. El primer Plan de Desarrollo del gobierno Santos le quitó piso jurídico a la minería en páramos, pero el segundo se lo devolvió y esa regresión es inconstitucional. Asimismo, la Corte hizo uso del derecho ambiental internacional y reconoció que los páramos son sumideros de carbono, reservas de biodiversidad y fuentes de agua dulce. También utilizó datos científicos para demostrar que son ecosistemas muy frágiles y difíciles de restaurar. Con esta decisión el tribunal avanzó bastante en la jurisprudencia y demostró que el litigio ambiental por tipo de ecosistemas es más comprehensivo que aquel que se realiza por especies. Además, envió un mensaje a los países de la región que también tienen páramos, pues la minería avanza a paso firme en áreas protegidas de Ecuador y Bolivia. La cuestión de los páramos es un debate andino y el movimiento ambiental en esos países está seriamente debilitado. Pero, sobre todo, la Corte innovó con la regla según la cual el gobierno no puede apartarse de la delimitación de páramos hecha por el Instituto Humboldt, a menos que tenga una base científica y que ello represente un mayor nivel de protección para los páramos. Este es un diseño constitucional de incentivos sin precedentes que, al tiempo que garantiza la independencia del Instituto, mantiene cierto margen de discrecionalidad para el Ministerio de Ambiente. Por último, la Corte reconoció implícitamente que el sistema de licencias ambientales no da garantías de protección a los páramos y que el margen de discrecionalidad del gobierno en la delimitación, tal como venía operando, no podía seguir. Este es un claro llamado de atención al funcionamiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y a las CAR, y un reconocimiento de la necesidad de fortalecer nuevamente el Sistema Nacional Ambiental. Sin duda, la Corte sentó un precedente que dificulta el avance de la minería en los páramos. Pero la disputa por el sentido del fallo y las presiones sobre el tribunal continuarán, porque el diablo está en los detalles. La Ley 1450 de 2011 daba como referencia mínima para hacer efectiva la prohibición de minería en páramos el Atlas del Humboldt, si no se tenía una más detallada. Esa regla desapareció con en la Ley 1753 de 2015. Si bien la Corte hizo ajustes en su reciente decisión, el argumento según el cual si no hay delimitación no hay prohibición de minería, será utilizado para seguir pidiendo licencias en zonas de páramo, o para defender las que ya han sido aprobadas. Por otro lado, los ambientalistas sostendrán que las licencias en esas zonas, al ser actos administrativos, pierden sustento jurídico con la sentencia de la Corte y deben ser revocadas o anuladas. En todo caso, la protección de los páramos no debe estar supeditada a la delimitación. Las decisiones de la Corte tienen efectos inmediatos y la protección de los derechos fundamentales relacionados con páramos no puede estar sujeta a la expedición de un acto administrativo. El otro desafío que surge tras la decisión es qué hacer con los pequeños mineros. Si bien la Corte dijo que los derechos patrimoniales no están por encima del interés general, en el caso de productores artesanales el acceso al trabajo o al mínimo vital puede verse en peligro, particularmente en Santander y Boyacá. El gobierno debe ofrecer alternativas para evitar el desplazamiento de estos grupos. Finalmente, vendrá la discusión sobre los costos económicos de la decisión. Sin duda habrá un ajuste en los planes de inversión e incluso pérdidas en el sector minero, que cuenta con vías legales para reclamarlas frente al Estado. Pero los costos de los pasivos ambientales por la explotación (pérdida de servicios ecosistémicos, impacto de la contaminación sobre la agricultura y la salud) son mucho más importantes y, en últimas, también tendrán que ser asumidos por el Estado y por los ciudadanos. El problema radica en que esos costos ambientales normalmente no son contabilizados. Con esta decisión ganó la Corte, que demostró ser capaz de decisiones audaces para proteger los ecosistemas del país. También ganó el movimiento ambiental, que supo combinar la movilización ciudadana con el litigio estratégico. Pierden el gobierno, porque su punto de vista sobre el tema resultó derrotado (por ahora), así como el sector minero, que sin duda verá reducidas sus expectativas de ganancias. Pero el debate sigue y la implementación de la sentencia puede ser aún más disputada que el litigio.
Leer másActivistas lamentan el daño a Tajamar en Cancún
Aunque la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (Profepa) aseguró que no hubo “ecocidio” ni “devastación ambiental” en el desmonte del Proyecto Malecón Tajamar en Cancún, Quintana Roo, habitantes del municipio de Benito Juárez aseguran que ese sitio era “uno de los últimos pulmones de la ciudad”, donde familias hacían ejercicio, actividades recreativas y convivían con la naturaleza. “No es posible hablar, ratificar o avalar que se trata de un ecocidio, ni mucho menos que se trate de una devastación ambiental”, indicó el titular de la Profepa, Guillermo Haro Bélchez, a pesar de la existencia en ese sitio de especies de flora y fauna protegidas por la Norma Oficial Mexicana 059, ante lo cual activistas calificaron de tardía la llegada al lugar de la Profepa. Aun cuando se refirió a “ecocidio” y “devastación ambiental”, sin citar la fuente, para negar el daño en el malecón de tajamar, abogados ambientales consultados por Excélsior destacaron que esos términos ni siquiera existen en la legislación mexicana. Cuestionamientos Sandra Moguel Archila, asesora legal de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente, y Agustín Bravo Gaxiola, integrante del Centro Mexicano de Derecho Ambiental, consideraron que Haro Bélchez emitió una declaración política para salir del paso en un tema ambiental que preocupa no sólo en el país, sino en el mundo. El pasado 28 de enero, el titular de la Profepa reconoció en conferencia de prensa que el Fondo Nacional de Fomento al Turismo (Fonatur) “incumplió parcialmente” con el programa de rescate de fauna, condicionante en la autorización de impacto ambiental otorgada en 2005 por la Secretaría de Medio Ambiente. “En la visita y en la observación que hicimos, y que está documentada el pasado 26 de enero, se observaron cinco cocodrilos, tres adultos y dos crías, y eso significa que no se completó este programa de rescate de fauna”, indicó. Aunque Haro Bélchez dijo que emplazaría a Fonatur a completar el rescate de flora y fauna, “y en su caso valorar la oportunidad, la pertinencia, de una sanción administrativa en términos de ley”, el resolutivo de la Semarnat en sus condicionantes es muy claro: “Décimoprimero.- Serán nulos de pleno derecho todos los actos que se efectúen en contravención a lo dispuesto en la presente autorización. De tal efecto, el incumplimiento por parte del promovente (Fonatur) a cualquiera de los términos y/o condicionantes establecidos en esta autorización invalidará el alcance del presente oficio sin perjuicio de la aplicación de las sanciones previstas en los ordenamientos que resulten aplicables”. Alejandro Olivera Bonilla, representante en México del Centro para la Diversidad Biológica, señaló que un “incumplimiento parcial” es no cumplir con las condicionantes, por lo que la Semarnat debe revocar la autorización de impacto ambiental y aplicar sanciones. Fonatur insiste en que reubicó la fauna de Tajamar, un total de 43 animales, incluido un cocodrilo trasladado a la Laguna de Nichupté, un día antes de que maquinaria pesada arrasara con todo. Rechazan versión Katherine Ender Córdova, vocera de la agrupación Guardianes del Manglar Cancún, quien lleva seis meses cuidando los tres accesos al malecón, asegura que no hubo ni una sola reubicación de fauna. “Nunca reubicaron, hacíamos guardias las 24 horas del día, tenemos cómo probarlo.” En cuanto a la flora protegida de Tajamar, en agosto de 2015 Fonatur realizó una reubicación de 10 mil plántulas de especies protegidas por la legislación ambiental como el mangle rojo, negro y botoncillo, así como la palma Chit. Pero la vegetación supuestamente rescatada de su hábitat está seca, en bolsas de plástico negras, muriendo lentamente en el vivero del Parque Kabah, en Cancún, como constató este diario. En el sitio están amontonados los ejemplares y el personal que ahí labora confirmó que se trata de los mangles y palmas traídas desde el año pasado de Tajamar. “Lo que está haciendo el gobierno es meterse en un pantano e irse hundiendo cada vez más y más y más, y sus declaraciones son cada vez más inoportunas y grotescas”, dijo Araceli Domínguez Rodríguez, presidenta del Grupo Ecologista del Mayab. Lamentó que la Profepa haya “llegado tarde como siempre”, 10 días después del ecocidio y la devastación en Tajamar y por ello, dijo, sus inspectores ya no pudieron encontrar cuerpos de los animales que fueron aplastados y enterrados por los trascabos bajo el amparo de la policía y la oscuridad de la noche. “Ecocidio” En abril de 2010, la abogada británica Polly Higgins presentó una enmienda al Estatuto de Roma para que se incluya al “ecocidio” como el quinto crimen internacional contra la paz, junto con el genocidio y los crímenes de lesa humanidad. La propuesta presentada ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional define al “ecocidio” como “la destrucción, daño o pérdida de los ecosistemas de un territorio determinado, ya sea por la acción humana o por otras causas, a tal punto que el disfrute pacífico por los habitantes de ese territorio se haya visto seriamente disminuido”. Se busca que el “ecocidio” sea juzgado por la Corte Penal Internacional.
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