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Victoria: Corte Constitucional defiende el derecho a la consulta previa

El 23 de enero de 2008, la Corte Constitucional colombiana declaró inconstitucional la Ley Forestal, aprobada en 2006, por no haberse realizado la consulta previa que ordena el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), el cual fue adoptado por la normatividad nacional y en consecuencia obliga al Estado colombiano a su aplicación y cumplimiento.

Esta decisión es muy importante por varias razones: reitera la obligación del Estado de consultar con las comunidades indígenas, afrocolombianas y tribales las decisiones administrativas y legislativas que puedan afectarlas; brinda herramientas de análisis e interpretación del derecho fundamental a la consulta previa; y crea un precedente que puede ser usado en casos similares a nivel internacional.

Es ya evidente que muchos megaproyectos y decisiones administrativas y normativas (como la Ley Forestal), que son estratégicas para el desarrollo económico del país, son vistas por las comunidades afrodescendientes e indígenas y por los pueblos tribales como una amenaza a su arraigo territorial, a su identidad cultural y a la protección ambiental.

Según la Corte Constitucional, la consulta previa debió realizarse porque la ley en cuestión regula el tema forestal en su conjunto, y contiene normas “susceptibles de afectar las áreas en las que de manera general se encuentran asentadas las comunidades, lo cual a su vez puede repercutir en sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque”.

Asimismo, la Corte reiteró que “No basta con adelantar procesos participativos en la elaboración de los proyectos de Ley sino que se debe realizar procesos de consulta que implican poner en conocimiento de las comunidades el proyecto de ley; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo”.

A raíz de este pronunciamiento y del llamado por el respeto al derecho fundamental a la consulta previa, el Gobierno colombiano impulsó en 2009 un proyecto de Ley Estatutaria, que aún no se ha convertido en Ley de la República, para regular y garantizar este derecho. Paralelamente, el Ministerio de Agricultura inició la formulación de un nuevo proyecto de Ley Forestal que cumpla con el procedimiento de consulta previa.

Ambas acciones legales fueron presentadas por un grupo de estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, Bogotá, con el apoyo de AIDA y luego de un trabajo conjunto realizado entre 2006 y 2007. El grupo contó también con el apoyo de organizaciones sociales como el Proceso de Comunidades Negras, la Organización Nacional Indígena (ONIC) y CENSAT Agua Viva.

Este grupo presentó otra acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley Forestal, por violar artículos de la Constitución que protegen el medio ambiente. Sin embargo, la Corte no se pronunció al respecto debido a que ya había determinado la declaración total de inconstitucionalidad (anulación) de la ley demandada por la falta de consulta a las comunidades indígenas y afro-colombianas.

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México: Organizaciones aportan insumos para una regulación adecuada de la generación limpia distribuida

El esquema de generación limpia distribuida es una solución eléctrica que contribuye a la mitigación de la crisis climática y a la transición energética justa en términos de disminución de la pobreza energética y descongestión de las redes de distribución y transmisión (1). Organizaciones de la sociedad civil presentaron ante la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (CONAMER) comentarios respecto de los avances y regresiones del anteproyecto de acuerdo que modifica la regulación de la generación limpia distribuida. En el marco de la transición energética justa que el mundo requiere, organizaciones de la sociedad civil piden impulsar la generación limpia distribuida en México mediante una regulación adecuada. En ese sentido, enviaron insumos a la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (CONAMER) acerca de los avances y retrocesos del anteproyecto de acuerdo que modifica la regulación del esquema de generación limpia distribuida en el país. En un contexto de crisis climática, generada principalmente por la producción de energía a base de combustibles fósiles (2), la transición energética justa es una necesidad cada vez más urgente. Esto implica no sólo un cambio de insumos, sino un cambio estructural del sistema. Lo anterior exige impulsar el uso de tecnologías más limpias y también promover mejoras en cómo opera todo el sector, bajo un enfoque de derechos humanos y perspectiva de género. La generación limpia distribuida es uno de los principales mecanismos para lograr ambos objetivos. En ese esquema, los equipos de generación pueden ser instalados por el propio consumidor, por ejemplo, en casas y edificios (3). Este modelo requiere un marco regulatorio claro y certero, con buenos incentivos regulatorios que —al introducir mayores capacidades de generación de energía renovable, en particular energía solar— empoderen la posición de las y los consumidores como agentes activos del sistema eléctrico que apoyan la transición energética justa. Asimismo, las regulación debe estar alineada con las obligaciones del Estado mexicano en materia de desarrollo sustentable, cambio climático, energías limpias y renovables, así como con el principio de progresividad en materia de derechos humanos (4). En ese sentido, los comentarios presentados ante la CONAMER respecto del "Acuerdo por el que la Comisión Reguladora de Energía emite las disposiciones administrativas de carácter general en materia de centrales eléctricas con capacidad instalada neta menor a 0.5 mw, generación distribuida y generación limpia distribuida" (Anteproyecto de Acuerdo), publicado el pasado 28 de octubre en el portal electrónico de CONAMER, refieren: La inclusión de contratos colectivos es un aspecto positivo que permite la entrega de energía a los Centros de Carga de uno o más Beneficiarios, si éstos comparten un Punto de Interconexión Común. Sin embargo, tal como se pretende regular con el Anteproyecto de Acuerdo, estos contratos no podrán ser utilizados por centrales que reciban energía a través de Contratos de Interconexión Legados. Además, se limitan a instancias donde exista un mismo punto de interconexión, lo que restringe el tipo de agentes que puede beneficiarse. El Recurso Distribuido de Energía (RDE) para la inclusión tanto de Centrales Eléctricas como de sistemas de almacenamiento de energía capaces de exportar potencia activa a las red eléctrica es otro aspecto positivo del Anteproyecto de Acuerdo. No obstante, las limitaciones a corto y mediano plazo no están claras y la normatividad complementaria actualizada no ha sido publicada. Por tanto, en esta área se opera bajo el Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, en materia de Aportaciones de 1998, con instrumentos desactualizados como el Catálogo de Precios y los modelos de convenio de aportaciones, que datan de 2014. La eliminación del sistema de medición neta (también conocido como net metering) y su sustitución por el esquema de autoconsumo constituye una regresión del Anteproyecto de Acuerdo. Bajo la regulación actual para net metering, cuando la diferencia entre la energía entregada por el suministrador y la generada por la instalación sea negativa, se considerará como un crédito a favor del consumidor que se abonará a la medición de energía facturada en cada periodo posterior, hasta un máximo de 12 meses. Según el Anteproyecto de Acuerdo, a los generadores les será retirado el derecho a llevar a cabo esta compensación y en su lugar se les restringirá a que el total de la energía generada sea destinada a sólo las necesidades del centro de carga asociado, bajo un esquema denominado Autoconsumo. Aunque el Autoconsumo reduciría el consumo de energía del servicio eléctrico, la venta de energía excedente a la red será sólo una excepción y se compensará conforme a un menor valor. La disminución del valor de la energía entregada a la red es una regresión que afecta negativamente a todas las modalidades de generación distribuida, eliminando un valor de contraprestación alineado a los precios de mercado y sustituyéndolo con un valor fijo derivado del costo promedio de la energía adquirida por CFE a través de sus contratos de cobertura. Otros procesos y actividades del Anteproyecto de Acuerdo que generan costos e incertidumbre en su criterio de aplicación y resultados son aquellos relacionados con los considerables aumentos en requerimientos técnicos y de interconexión. Esto no es negativo per se en tanto que puede mejorar la calidad y la capacidad de monitoreo sobre el estado de este tipo de proyectos. No obstante, el incremento de costos económicos, de tiempo, mantenimiento, etc. —al ser cubiertos enteramente por el solicitante— reduce el atractivo de la generación distribuida, lo cual ralentiza su avance. Derivado del análisis realizado, las organizaciones consideran importante mantener los avances alcanzados por el Estado mexicano para la generación de energía limpia distribuida. Esto es aún más imperante de cara a los compromisos climáticos del Estado mexicano, al principio de progresividad en materia de derechos y a la necesidad de mejoras que incentiven su aplicación. Por tanto, recomiendan mantener el modelo net metering para los generadores exentos que se interconectan en media tensión, así como el esquema actual de precios de compensación; expandir las modalidades para contratos colectivos; actualizar la normatividad secundaria para RDE; y establecer las metodologías, reglas y criterios claros para determinar los costos de los servicios, equipos, obras o refuerzos requeridos para la interconexión sin detrimentos mayores al solicitante, incluyendo los necesarios para ampliar los límites a la interconexión en sistemas aislados existentes en el país. Firman Alianza Juvenil por la Sostenibilidad (AJUVES) Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA) Centro de Energía Renovable y Calidad Ambiental (CERCA) Centro Mexicano de Derecho Ambiental A.C. (CEMDA) Earthjustice Greenpeace México Nuestro Derecho al Futuro, A.C. (Nuestro Futuro, A.C.) Ombudsman Energía México (OEM) (1) El-Saadany E.F. , et al., Distributed generation: Benefits and challenges, 2007, p. 116, disponible en https://www.researchgate.net/publication/229048458_DISTRIBUTED_GENERATION_BENEFITS_AND_CHALLENGES (2) Véase Hannah Ritchie, Max Roser and Pablo Rosado (2022) - "Energy". Published online at OurWorldInData.org. Retrieved from: 'https://ourworldindata.org/energy' [Online Resource] (3) El estado de California, U.S.A, que lidera en penetración solar ya cuenta con más de 13,000 MW en capacidad instalada por generación distribuida. Además, países como Brasil y Portugal han hecho progresos significativos en presentar modelos avanzados en esta materia. (4) https://cofemersimir.gob.mx/expediente/27618/recibido/99797/B000226500