Las razones que alejan al arbitraje de inversión de la justicia ambiental
Texto publicado originalmente en Animal Político Desde los años noventa, los Estados de América Latina han asumido obligaciones legales en tratados bilaterales de inversión y en tratados de libre comercio que buscan proteger las inversiones de las empresas extranjeras. Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, las compañías han interpuesto numerosas y millonarias demandas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institución internacional —y una de las cinco organizaciones del Grupo del Banco Mundial— que arbitra las controversias que surgen alrededor de inversiones. Aunque existen otras instancias, el arbitraje ante el CIADI se ha convertido en el favorito de los inversionistas extranjeros. La labor de todo tribunal o corte debe ser impartir justicia de forma coherente y uniforme. Sin embargo, la estructura y funcionamiento de los tribunales del CIADI devela graves inconsistencias que han sido objeto de críticas y que, en la práctica, han puesto en riesgo a ecosistemas de la región y a las personas que dependen de ellos. Aquí analizamos algunos rasgos del sistema de arbitraje de inversiones y recientes laudos de tribunales arbitrales que operan bajo el Convenio del CIADI para reflexionar sobre lo que aleja a este mecanismo de la impartición de justicia ambiental. 1. Las demandas impactan gravemente las finanzas de los Estados latinoamericanos Entre 1995 y 2020, se han presentado 303 demandas en contra de países de América Latina y el Caribe, siendo la segunda región más demandada del mundo. Los inversionistas han obtenido resultados favorables en un 62,6% de los casos y las demandas les han costado a los gobiernos alrededor de 32.141 millones de dólares. Según un informe reciente de la CEPAL, por ejemplo, un tribunal arbitral de inversión ordenó en 2017 que Ecuador pague 337 millones de dólares a la estadounidense Burlington. Y recientemente otro tribunal del CIADI le ordenó indemnizar a la petrolera anglo-francesa Perenco con 374,4 millones de dólares. Este alto costo deriva en la desestabilización fiscal de presupuestos nacionales y en la fuga de recursos previstos para proyectos sociales, situación compleja ante la reactivación económica de nuestros países. Además, estas decisiones pueden generar el “enfriamiento regulatorio”, fenómeno en el que los gobiernos se abstienen de implementar medidas sociales o ambientales por temor a una demanda en su contra. 2. La falsa creencia de la atracción de inversión extranjera Exceptuando a Bolivia y Venezuela, que abandonaron el Convenio del CIADI, la región andina está a favor del sistema debido a que existe la falsa creencia de que la firma de tratados que activan la jurisdicción de tribunales del CIADI se traduce en la atracción de inversión extranjera per se. Esta fue la lógica que siguió el actual gobierno de Ecuador que, tras 12 años de haber denunciado el tratado, volvió a ratificarlo hace tres meses bajo el argumento de reforzar y fortalecer sus relaciones comerciales. Pero se trata de una falacia pues hay países que demuestran todo lo contrario. Uno de ellos es Brasil, el país que recibe mayor inversión extranjera en la región y uno de los pocos que no admite el arbitraje de inversiones bajo el CIADI. 3. El respaldo al derecho legítimo de los Estados de proteger el ambiente no es una regla general La fuerte presión que este mecanismo ejerce sobre los Estados tiene el potencial de afectar el ambiente y, más específicamente, la protección del recurso hídrico. Varios casos han estado directamente vinculados con el derecho humano al agua y algunos de los más relevantes para la región, con inversiones en industrias susceptibles de dañar el ecosistema marino o degradar la calidad del agua, como la minería aurífera a cielo abierto. En el reciente caso de Infinito Gold contra Costa Rica, el tribunal eximió a ese Estado de indemnizar a la minera canadiense con 400 millones de dólares. Determinó que es legítimo y que no lesiona los derechos de la empresa que Costa Rica se declare libre de minería a cielo abierto y determine las moratorias que sean necesarias porque el Estado tiene soberanía para definir sus leyes ambientales. Algo similar ocurrió en el caso de Pacific Rim contra El Salvador. El tribunal determinó que una reglamentación de buena fe para proteger el agua y evitar su contaminación no vulnera las normas de protección de las inversiones, salvo que se hayan hecho promesas específicas en sentido contrario. Si bien en algunos países y en decisiones muy puntuales las resoluciones del CIADI han sido un verdadero espaldarazo a la capacidad regulatoria de los Estados, las reglas que han llevado a estos tribunales a promover la protección del ambiente como algo prioritario no son vinculantes para futuros arbitrajes. Por ejemplo, en el caso de Eco Oro Minerals contra Colombia, fallado parcialmente el pasado 9 de septiembre, el tribunal —aunque reconoció el derecho legítimo del Estado de proteger sus páramos (bosques y humedales de alta montaña que proveen agua a millones de personas y capturan carbono)— señaló que este debía indemnizar a la empresa canadiense por haberlo hecho. Estableció lo anterior pese a que aclaró que las medidas de protección ambiental fueron tomadas de buena fe; que aplicaban el principio de precaución y que hubo una falta de debida diligencia por parte de la empresa, la cual sabía de la presencia de páramos en su área de concesión desde el inicio. Eco Oro pretendía instalar una mina de oro en el páramo de Santurbán. Aunque es quizás la primera vez que un tribunal internacional de arbitraje reconoce la importancia de los páramos —así como sus amenazas, sus bajas posibilidades de recuperarse ante actividades mineras y la necesidad de protegerlos—, la decisión es sumamente contradictoria. El tribunal concluyó que Colombia causó un daño a la empresa porque no delimitó el páramo lo suficientemente rápido, desconociendo su obligación de dar un trato justo y equitativo a los extranjeros. De ese modo, laceró la confianza en el sistema y su legitimidad, realizando además una interpretación arbitraria para hacer prevalecer la inversión sobre el ambiente. 4. Urge una reforma estructural del sistema Como vimos, la amplitud de las cláusulas y la libertad de los árbitros en el CIADI es excesiva. La interpretación que realizan es altamente discrecional e impredecible al no existir la figura del precedente tradicionalmente entendido. Los tribunales tampoco han permitido la adecuada participación de las comunidades afectadas por la inversión extranjera en sus procedimientos. Si bien en algunos casos se ha admitido la presentación de escritos legales (Amicus), como en el citado caso de Costa Rica, la regla general es desconocer el principio de democracia ambiental y declinar la presentación de este tipo de recursos por parte de la sociedad civil, como ocurrió en el caso de Eco Oro. Esto ha hecho que las resoluciones continúen desconociendo los graves conflictos socioambientales que rodean las inversiones, así como el impacto negativo de las decisiones del CIADI en el ambiente y en las personas. Los laudos arbitrales sobre inversión extranjera directa interfieren cada vez más en el cumplimiento de las obligaciones ambientales y en la protección del agua en América Latina. La denuncia de estos tratados por los Estados es la solución más eficaz para evitar que los inversionistas sigan cuestionando las medidas que toman los países para satisfacer sus necesidades de orden ambiental y social. Sin embargo, en el corto plazo, es más urgente lograr una fuerte y sostenida integración regional que permita consolidar las capacidades necesarias para que América Latina entera exija una transformación sustantiva del sistema de arbitraje internacional sobre inversiones bajo un enfoque de derechos humanos y una perspectiva de justicia ambiental. Urge además que los mismos gobiernos rindan cuentas a los órganos de control y a la ciudadanía sobre su política con relación a este delicado tema.
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